Der Sachverhalt:
Die Klägerin unterhält einen öffentlichen Badebetrieb mit Freibad. Zum Betriebsvermögen des Freibades gehören eine Beteiligung an der G-GmbH bzw. die Anteile an der Vorgängergesellschaft. An letzterer war die Klägerin zu 5 % beteiligt, an der G-GmbH zu 3,2277 %. In sämtlichen Streitjahren überstiegen hinsichtlich des Freibades die Aufwendungen die Einnahmen erheblich. Die Defizite wurden durch Einnahmen im Zusammenhang mit der Beteiligung ausgeglichen. Hierdurch ergab sich ein Gewinn.
Die Klägerin hielt dagegen, dass ein Betrieb, der objektiv nicht zur Erzielung von Gewinnen geeignet sei, nicht durch Einlage von im Rahmen der Vermögensverwaltung gehaltenen Kapitalanlagen in den steuerbaren Bereich verlagert werden könne. Das FG gab der Klage teilweise statt. Allerdings wurde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung die Revision zum BFH zugelassen.
Die Gründe:
Die Bescheide über Gewerbesteuermessbeträge waren rechtmäßig, soweit die Gewinne aus den Anteilen dem Grunde nach als gewerbesteuerpflichtig behandelt worden waren.
Gem. § 2 Abs. 1 S. 1 u. 2 GewStG unterliegt der Gewerbesteuer jeder stehende Gewerbebetrieb, soweit er im Inland betrieben wird. Unter Gewerbebetrieb ist ein gewerbliches Unternehmen i.S.d. EStG zu verstehen. Gem. § 15 Abs. 2 EStG setzt dies eine nachhaltige Tätigkeit mit der Absicht der Gewinnerzielung voraus. Laut BFH-Rechtsprechung liegt eine Gewinnerzielungsabsicht auch dann vor, wenn eine Trägerkörperschaft zur Verbesserung der Ertragslage in ihren Betrieb gewerblicher Art Aktien einlegt, um die in der Vergangenheit ausgewiesenen Verluste künftig mit Erträgen aus den Aktien verrechnen zu können. Auch in gewerbesteuerlicher Hinsicht sei in diesem Fall von einer Gewinnerzielungsabsicht auszugehen. Mit Einlage der Aktien ändere sich die Ertragslage eines Betriebs gewerblicher Art grundlegend (Beschl. v. 25.7.2002, Az.: I B 52/02)
Zwar hat das FG Düsseldorf (Urt. v. 22.6.2006, Az.: 15 K 2567/03) entschieden, dass bei einem strukturell dauerdefizitären Betrieb gewerblicher Art auch dann nicht von einer Gewinnerzielungsabsicht in gewerbesteuerlicher Hinsicht auszugehen sei, wenn Aktien in das Betriebsvermögen eingelegt würden, um laufende Verluste auszugleichen. Das Gericht vertrat die Auffassung, dass die Einlage der Finanzanlagen aus betriebswirtschaftlicher Sicht keine sinnvolle Maßnahme der Strukturverbesserung darstelle und folgte ausdrücklich nicht dem Beschluss des BFH.
In Anwendung dieser Grundsätze kam der Senat hier allerdings zu der Überzeugung, dass der Betrieb gewerblicher Art in Gestalt des Freibades gewerbesteuerpflichtig betrieben worden war. Die Kapitalbeteiligungen wurden als gewillkürtes Betriebsvermögen in den Betrieb eingelegt. In Übereinstimmung mit der BFH-Rechtsprechung war davon auszugehen, dass die Einbringung der Anteile dazu geführt hatte, dass sich die Ertragslage des Betriebes grundlegend änderte und daher von einer Gewinnerzielungsabsicht in gewerbesteuerlicher Hinsicht auszugehen war.
Die Gewerbesteuermessbescheide müssen jedoch dahingehend geändert werden, dass gem. § 11 Abs. 1 Nr. 2 pro Jahr ein Freibetrag i.H.v. 3.900 € vom Steuermessbetrag abzuziehen ist. Bei Unternehmen von juristischen Personen des öffentlichen Rechts hat nach der Vorschrift eine entsprechende Kürzung stattzufinden. Gem. § 8 Nr. 5 GewStG werden dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die Beträge hinzugerechnet, die nach § 8b Abs. 1 KStG außer Ansatz zu bleiben haben, soweit sie nicht nach § 8b Abs. 5 unberücksichtigt bleiben. Hinzugerechnet wird also nur der Nettobetrag, der bei Ermittlung des körperschaftsteuerlichen Gewinns tatsächlich abgesetzt wurde. Im Hinblick auf Dividenden gem. § 8b Abs. 1 KStG erfolgt eine Hinzurechnung also nur i.H.v. 95%.
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