Der Sachverhalt:
Der Kläger ist Angestellter. Zwischen April 2006 und Dezember 2011 entsandte ihn seine deutsche Arbeitgeberin, die Z-AG, zu ihrer ausländischen Tochtergesellschaft T. Die Z-AG war im Streitjahr 2007 zu 90 % an der T. beteiligt. Der Entsendezeitraum war ursprünglich auf drei Jahre befristet. Auf Grund von ungeplanten Verzögerungen musste er dreimal verlängert werden. Der Kläger kehrte erst 2012 wieder zur Z-AG zurück. Neben dem Entsendungsvertrag schloss der Kläger auch Arbeitsverträge mit der T. ab. Das von der T. gezahlte - ausländische - Gehalt rechnete die Z-AG auf das deutsche Gehalt an und zahlte dem Kläger sein insoweit gekürztes inländisches Gehalt aus.
Im Rahmen der Einkommensteuererklärung 2007 hatte das Finanzamt die als Werbungskosten bei den Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit des Klägers geltend gemachten Aufwendungen für eine doppelte Haushaltsführung im Ausland, im Wesentlichen Aufwendungen für die dortige Wohnung, nicht berücksichtigt. Das FG wies die hiergegen gerichtete Klage ab. Auf die Revision des Klägers hob der BFH das Urteil auf und wies die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das FG zurück.
Die Gründe:
Das FG hatte die Kosten des Klägers für seine Unterkunft im Ausland zu Unrecht nicht nach § 9 Abs. 1 S. 1 EStG in der im Streitjahr geltenden Fassung und seine Aufwendungen für Fahrten von seinem Wohnort zu seiner ausländischen Tätigkeitsstätte zu Unrecht nur begrenzt im Rahmen des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 EStG zum Abzug als Werbungskosten zugelassen.
Ein Arbeitnehmer, der zunächst für drei Jahre und anschließend wiederholt befristet von seinem Arbeitgeber ins Ausland entsandt wurde, begründet dort keine regelmäßige Arbeitsstätte i.S.d. § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 EStG, auch wenn er mit dem ausländischen Unternehmen für die Dauer des Entsendungszeitraums einen unbefristeten Arbeitsvertrag abgeschlossen hat. Seine Fahrtkosten im Rahmen seiner beruflich veranlassten Auswärtstätigkeit sind vielmehr Erwerbsaufwendungen und gem. § 9 Abs. 1 S. 1 EStG i.H.d. dafür tatsächlich entstandenen Aufwands als Werbungskosten zu berücksichtigen. Ein Arbeitnehmer, der außerhalb einer dem Arbeitgeber zuzuordnenden Betriebsstätte oder an einer solchen nur vorübergehend und damit auswärts tätig ist, hat typischerweise nicht die Möglichkeit, seine Wegekosten gering zu halten.
Infolgedessen muss das FG im weiteren Verfahren die Aufwendungen des Klägers für die Fahrten von seinem Wohnort im Ausland nach seinem dortigen Beschäftigungsort nicht nach der Entfernungspauschale, sondern nach Dienstreisegrundsätzen mit den tatsächlichen Kosten bemessen und als Werbungskosten berücksichtigen. Darüber hinaus sind die Übernachtungskosten des Klägers für Übernachtungen anlässlich einer Auswärtstätigkeit dem Grunde nach als Werbungskosten bei seinen Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit anzusetzen.
Insoweit war die Sache aber nicht spruchreif. Denn als Werbungskosten abzugsfähig sind diese Aufwendungen nur insoweit, als sie beruflich veranlasst sind. Soweit die Übernachtungskosten auf dem Umstand beruhen, dass der Kläger bei seiner Auswärtstätigkeit von seiner Familie begleitet wurde, weisen die Aufwendungen keinen Erwerbsbezug auf und sind nicht abzugsfähig. Das FG hat die geltend gemachten Übernachtungskosten deshalb nach den Grundsätzen des Großen Senats in der Sache GrS 1/06 - notfalls durch Schätzung - aufzuteilen.
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