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§ 121 Abs. 2 S.2 2 AktG auf Einberufungsbefugnis des GmbH-Geschäftsführers nicht entsprechend anwendbar

BGH 8.11.2016, II ZR 304/15

§ 121 Abs. 2 S. 2 AktG ist auf die Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht entsprechend anwendbar. Die unterschiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der Aktiengesellschaft einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht.

Der Sachverhalt:
Der Kläger ist Gesellschafter der beklagten GmbH. Er hält einen Geschäftsanteil i.H.v. 49 % des Stammkapitals. B.L. hielt zunächst einen Geschäftsanteil i.H.v. 31 %, sein Vater P.L., Onkel des Klägers, hielt einen Geschäftsanteil i.H.v. 20 %. Einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Beklagten waren der Kläger und B.L. Der Kläger legte sein Geschäftsführeramt zum 30.6.2011 nieder. Im Jahr 2013 kam es zu einem Zerwürfnis zwischen dem Kläger auf der einen Seite sowie B. und P.L. auf der anderen Seite.

Mit Schreiben vom 3.2.2014 verlangte der Kläger von B.L. als Geschäftsführer der Beklagten die Einberufung einer außerordentlichen Gesellschafterversammlung u.a. zwecks Abberufung des B.L. als Geschäftsführer. Nachdem B.L. dies mit Schreiben vom 20.2.2014 abgelehnt hatte, lud der Kläger mit Schreiben vom 25.2.2014 B.L. und seinen damals noch als Gesellschafter in der Gesellschafterliste eingetragenen Vater P.L. zu einer Gesellschafterversammlung am 7.3.2014. P.L. trat durch notariellen Vertrag vom 5.3.2014 seinen Geschäftsanteil an seinen Sohn B.L. ab. Die neue Gesellschafterliste wurde am 13.3.2014 in den Registerordner des Handelsregisters aufgenommen. In der Gesellschafterversammlung vom 7.3.2014, an der P.L. nicht teilnahm und in der der Kläger die Versammlungsleitung übernahm, wurden u.a. die Abberufung von B.L. , die fristlose Kündigung seines Anstellungsvertrags sowie die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer beschlossen und von dem Kläger als Versammlungsleiter festgestellt.

Die von B.L. hiergegen erhobene Nichtigkeits- und Anfechtungsklage blieb erfolglos. Mit Beschluss vom 21.6.2016 (II ZR 148/15) wies der II. Zivilsenat die Nichtzulassungsbeschwerde von B.L. gegen das klageabweisende Urteil des OLG Köln zurück (18 U 181/14). Der Versuch des Klägers, die am 7.3.2014 gefassten Beschlüsse im Handelsregister eintragen zu lassen, blieb erfolglos. Jedoch untersagte das LG Köln durch Urteil im einstweiligen Verfügungsverfahren vom 31.3.2014 B.L., die Geschäfte der Beklagten zu führen und die Beklagte zu vertreten, sofern der Kläger nicht zuvor schriftlich zugestimmt habe. Bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung im Anfechtungsverfahren wurden seine Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht dahingehend eingeschränkt, dass mit sofortiger Wirkung nur noch Gesamtvertretungsmacht und Gesamtgeschäftsführungsbefugnis aller Geschäftsführer der Beklagten bestehe.

B.L., handelnd als Geschäftsführer der Beklagten, lud den Kläger mit einem Schreiben vom 11.6.2014 zu einer Gesellschafterversammlung am 20.6.2014 ein und kündigte als Tagesordnungspunkte u.a. eine Beschlussfassung über die Bestellung seines Vaters P.L. zum Geschäftsführer der Beklagten mit Alleinvertretungsmacht und über die Abberufung des Klägers als Geschäftsführer an. An der Gesellschafterversammlung nahmen als die (nunmehr) einzigen Gesellschafter sowohl der Kläger als auch B.L. teil. In der Versammlung wurden jeweils gegen die Stimmen des Klägers und ohne Rücksicht auf seine u.a. die Ordnungsmäßigkeit der Einberufung betreffenden Rügen die in der Einladung angekündigten Beschlüsse über die Bestellung von P.L. zum Geschäftsführer und über die Abberufung des Klägers gefasst und festgestellt.

Das LG gab der Klage, mit der der Kläger die am 20.6.2014 gefassten Beschlüsse angreift, statt erklärte die Beschlüsse vom 20.6.2014 für unwirksam. Die Berufung der beklagten hatte keinen Erfolg; das OLG änderte das angefochtene Urteil im Sinne einer Nichtigkeitsfeststellung der Beschlüsse vom 20.6.2104 anstelle einer Nichtigerklärung ab. Die Revision der Beklagten hatte vor dem BGH keinen Erfolg.

Gründe:
Das OLG hat rechtsfehlerfrei erkannt, dass B.L. zur Einberufung der Gesellschafterversammlung vom 20.6.2014 nicht befugt war. Fehlt dem Einberufenden die Befugnis zur Einberufung einer Gesellschafterversammlung, führt dies zur Unwirksamkeit der Einladung und Nichtigkeit der auf der Gesellschafterversammlung gefassten Beschlüsse analog § 241 Nr. 1 AktG.

Das OLG hat eine Einberufungsbefugnis des B.L. aus § 49 GmbHG zu Recht verneint. Nach der Vorschrift wird die Versammlung der Gesellschafter durch den Geschäftsführer berufen. Sind mehrere Geschäftsführer vorhanden, so steht die Einberufungskompetenz selbst bei Gesamtgeschäftsführung und -vertretung jedem einzelnen Geschäftsführer zu. B.L. war im Zeitpunkt der Einberufung der Gesellschafterversammlung zum 20.6.2014 mit Schreiben vom 11.6.2014 nicht (mehr) Geschäftsführer der Beklagten. Er war mit Gesellschafterbeschluss vom 7.3.2014 wirksam als Geschäftsführer abberufen worden. Die Anfechtungs- bzw. Nichtigkeitsklage von B.L., der den ihn betreffenden Abberufungsbeschluss vom 7.3.2014 als einziger Gesellschafter innerhalb der Anfechtungsfrist des § 246 Abs. 1 AktG angefochten hat, ist letztinstanzlich ohne Erfolg geblieben.

Die Einberufungsbefugnis des B.L. ergibt sich auch nicht aus einer analogen Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Personen, die im Handelsregister als Vorstand eingetragen sind, als zur Einberufung der Hauptversammlung befugt gelten. Es ist umstritten, ob der abberufene Geschäftsführer einer GmbH eine Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er wie hier im Zeitpunkt der Einberufung noch im Handelsregister eingetragen ist. Teilweise wird vertreten, § 121 Abs. 2 S. 2 AktG sei auf eine GmbH analog anzuwenden mit der Folge, dass auch ein nicht (mehr) rechtswirksam bestellter Geschäftsführer die Gesellschafterversammlung einberufen darf, wenn er im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen ist. Andere sprechen sich gegen eine analoge Anwendung aus.

Zutreffend ist die zuletzt genannte Auffassung, wie der Senat mit Urteil vom 25.10.2016 (II ZR 230/15) für die geschäftsführende Gesellschafterin einer Publikumsgesellschaft bereits entschieden hat. Die unterschiedliche Interessenlage und die unterschiedlichen rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse der AG einerseits und der GmbH anderseits rechtfertigen die analoge Anwendung des § 121 Abs. 2 S. 2 AktG auf die GmbH nicht. Die Vorschrift fingiert im Interesse der Rechtssicherheit die Vorstandseigenschaft von zu Unrecht im Handelsregister eingetragenen Vorstandsmitgliedern. In einer AG sind die Aktionäre in die Bestellung und Abberufung von Vorstandsmitgliedern in der Regel nicht eingebunden. Aus diesem Grund besteht ein Interesse der Aktionäre daran, aufgrund der Eintragung im Handelsregister die Berechtigung zur Einberufung überprüfen und so jedenfalls insoweit Rechtssicherheit erlangen zu können, als die Einberufung jedenfalls dann wirksam ist, wenn eingetragene Vorstandsmitglieder daran mitgewirkt haben.

Dieser Gesichtspunkt kommt bei der Einberufungsbefugnis des Geschäftsführers einer GmbH nicht zum Tragen. Den Vorgängen um die Bestellung bzw. die Abberufung des Geschäftsführers stehen die Gesellschafter der GmbH näher als die Aktionäre den Vorgängen um die Bestellung und Abberufung eines Vorstands. Der Vorstand der AG wird vom Aufsichtsrat ohne unmittelbare Mitwirkung der Aktionäre bestellt und abberufen (§ 84 AktG), während die Bestellung und Abberufung des Geschäftsführers einer GmbH grundsätzlich den Gesellschaftern selbst vorbehalten ist (§ 46 Nr. 5 GmbHG). Die Einladung zu der Gesellschafterversammlung richtet sich anders als bei einer AG, die keine Namensaktien ausgegeben hat - nicht an einen anonymen, sondern an einen namentlich bekannten Gesellschafterkreis und erfolgt schriftlich, nicht durch Bekanntmachung. Insgesamt ähnelt die Stellung der Gesellschafter einer GmbH damit weniger als die anonymer Aktionäre derjenigen außenstehender Dritter.

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